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《电子商务法》背景下网络食品经营许可疑难辨析全文阅读及下载

2019年1月1日,《中华人民共和国电子商务法》(2018年8月31日第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过)开始施行,这是电子商务领域的第一部法律。该法充分体现了李克强总理提出的对新产业、新业态包容审慎监管的原则,比如“法律责任”部分以责令改正为主要方式、行政处罚大多为可选项而非必选项等。笔者认为,新法对新产业、新业态的宽容,不代表市场监管力度的减弱,而是市场监督管理部门执法理念和管理方式的改变。具体到网络食品经营许可与管理,既是网络监管的重点也是消费投诉与职业打假的密集区,理应施加更多关注。但该领域法律规制还刚起步,如原国家食品药品监督管理总局2016年施行的《网络食品安全违法行为查处办法》和2018年施行的《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》都只是部门规章,如何与《电子商务法》合理衔接,解决监管中的疑难问题,需要结合基层实践来具体研究。
《电子商务法》背景下网络食品经营许可疑难辨析
一、个人网络销售自产农副产品是否 需要取得食品经营许可
个人网络销售自产农副产品无需办理营业执 照。《电子商务法》第十条规定 :“电子商务经营者 应当依法办理市场主体登记。但是,个人销售自产 农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能 从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小 额交易活动,以及依照法律、行政法规不需要进 行登记的除外。”查询可知,农副产品主要为粮食、 蔬菜等经济作物和鸡、鸭、羊等畜禽产品。根据该 条,个人网络销售自产农副产品,包含食用农产品, 不需要办理市场主体登记。但《食品经营许可管理 办法》第九条规定 :“申请食品经营许可,应当先 行取得营业执照等合法主体资格。”该条又把合法 市场主体作为经营者申请食品经营许可的前提,依 照《电子商务法》规定无需办照的个人网络销售自 产农副产品的经营者,也无法获取食品经营许可。 这与《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条 规定的 :“入网食品生产经营者应当依法取得许可” 的规定相违背。 笔者认为,电子商务法豁免个人销售自产农副 产品的主体登记义务,是为了方便人民群众能够在 丰收季和农暇时通过网络促进农产品流通,助力乡村振兴。虽然《电子商务法》没有明确指出该行为 无需取得食品经营许可,但由于制度衔接的问题, 导致个人网络销售自产农副产品未取得营业执照 等主体资格就无法办理食品经营许可证,由于法律 规定不明确,该情形也不属于《网络食品安全违法 行为查处办法》第十六条规定的 :“法律、法规规 定不需要取得食品生产经营许可的除外”的情况。 为了维护《电子商务法》的统一性和权威性,实现 服务“三农”的立法宗旨,建议暂时豁免个人网络 销售自产农副产品应当取得食品经营许可的义务, 以待法律制度的进一步完善。
二、网络超范围经营食品是否属于无证经营
《电子商务法》背景下网络食品经营许可疑难辨析全文阅读及下载
2018 年 9 月,福州市检察院一份检察建议书 称 :发现辖区内的多个寿司店通过外卖平台销售 刺身品种寿司,比如“芥末章鱼”“生鱼片寿司”等, 但其食品经营许可范围只限热食类食品和自制饮 品制售,并不包括生食制售项目,因此存在超范 围经营行为,要求相关区县市场监督管理局进行 查处。 执法人员对此案件定性存在两种截然不同的 意见。 第一种认为超范围经营食品不等于无证经营, 只是当事人怠于履行申请变更许可项目,违法情形 相对轻微,应当根据《食品经营许可管理办法》第 四十九条的规定,给予警告,拒不改正的,再给予 处罚。此外,2018 年 10 月 9 日,全国食品保健食 品欺诈和虚假宣传整治工作领导小组办公室发布 《食品保健食品欺诈和虚假宣传整治问答》第 16 条提到 :“如果经营者有许可证但其超越许可范围, 按《食品经营许可管理办法》第四十九条的规定实 施处罚。” 
第二种认为网络经营者超许可范围经营食品, 应当按照无证经营进行处罚。根据《网络餐饮服务 食品安全监督管理办法》第四条规定 :“入网餐饮 服务提供者应当具有实体经营门店并依法取得食品 经营许可证,并按照食品经营许可证载明的主体业 态、经营项目从事经营活动,不得超范围经营。” 第二十七规定 :“违反本办法第四条规定,入网餐 饮服务提供者不具备实体经营门店,未依法取得食 品经营许可证的,由县级以上地方食品药品监督管 理部门依照食品安全法第一百二十二条的规定处 罚。”联系上下条文,可以得出“未依法取得食品 经营许可证”需按照《食品安全法》第一百二十二 条的规定进行处罚,包括“超范围经营”的情形。《网 络食品安全违法行为查处办法》对超范围经营如何 处罚更为明确,该办法第三十八条规定 :“入网食 品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的,或 者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、 入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食 品经营的,依照食品安全法第一百二十二条的规 定处罚。” 笔者认为,鉴于《电子商务法》只规定电子商 务经营者应当依法取得许可,但并未对超出许可范 围的情况进行表述,因此,解决网络食品超范围经 营如何处罚的问题还需进行规章、规范性文件之间 的效力比对。
一是规章优于规范性文件。《网络餐饮服务食 品安全监督管理办法》《网络食品安全违法行为查 处办法》属于食品监管部门制定的部门规章,全国 食品保健食品欺诈和虚假宣传整治工作领导小组办 公室发布的《食品保健食品欺诈和虚假宣传整治问 答》属于规范性文件。在效力上规章是要优于文件, 因此两者发生冲突,应当优先适用《网络餐饮服务 食品安全监督管理办法》和《网络食品安全违法行 为查处办法》。
二是特殊优于一般。《网络餐饮服务食品安全 监督管理办法》《网络食品安全违法行为查处办法》 属于规范网络食品经营的特殊规章,《食品经营许 可管理办法》属于规范食品经营的一般性规章,因 此涉及网络食品经营监管,《网络餐饮服务食品安 全监督管理办法》《网络食品安全违法行为查处办 法》优先《食品经营许可管理办法》适用。 综上所述,虽然食品监管部门有不同的意见, 但是比对效力后得出的结论 :网络经营者超许可范 围经营食品属于无证经营,应当按照《食品安全法》 第一百二十二条进行处罚。特别是涉及检察监督事 项,如果执法人员因法律规章的认识不足,导致监 管力度过轻,可能引发渎职风险。
三、如何监管网络食品经营者是否取得相应许可
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在基层监管中,网络食品经营群体具有数量众 多、难以发现等特点,如何监管其是否取得相应许 可?《电子商务法》出台后,笔者认为除了市场监 督管理部门增加网络监测力度外,还可以通过以下 三个途径来加强网络食品经营许可监管。 首先,让网络食品经营者自己走到“阳光下”。 《电子商务法》第十五条规定 :“电子商务经营者应 当在其首页显著位置,持续公示营业执照信息、与 其经营业务有关的行政许可信息……或者上述信息 的链接标识。”本条规定了网络食品经营者主动办 理许可并公示的义务,为后续监管打下了经营者自 律的基础。 其次,经营者主动向监管部门报送资料。
原工商行政管理总局 2014 年 1 月份公布的《网络 交易管理办法》第二十一条规定 :“网络商品经营 者、有关服务经营者应当按照国家工商行政管理总 局的规定向所在地工商行政管理部门报送经营统计资料。”从其报送的材料中,市场监督管理部门可 以发现许可经营项目是否正常开展,有无超范围经 营等 ;如果经营者没有及时报送,将根据该办法第 五十一条,予以警告,责令改正,拒不改正的,处 以一万元以下的罚款。 最后,平台经营者参与协同管理。《电子商务 法》第七条规定 :“国家建立符合电子商务特点的 协同管理体系,推动形成有关部门、电子商务行业 组织、电子商务经营者、消费者等共同参与的电子 商务市场治理体系。”参与协同管理的电子商务经 营者主要就是指各大电商平台,它们对入驻平台的 食品经营者有协助职能部门进行监督管理的义务。 比如 2017 年 10 月,罗源县承接美团平台业务的 某公司向当地市场监督管理局举报,称有多名经营 者使用伪造的食品经营许可证向该公司申请入驻美 团平台。该局在调查属实后,对使用伪造许可证的 经营者分别作出了 5000 元的行政处罚。
《电子商 务法》出台后,平台经营者协同管理的义务更加细 化,就食品经营许可而言,可分为两个方面 :一方 面是平台自查。根据《电子商务法》第二十七条和 二十八条的规定,电子商务平台经营者应当要求申 请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其 身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息,进 行核验、登记,建立登记档案,并提示未办理市场 主体登记的经营者依法办理登记。市场监督管理部 门可以要求平台经营者配合统计入驻食品经营者及 相关许可信息,夯实监管数据。另一方面是先行处 置。发现未办理食品经营许可证或许可证出现过期、 超范围等问题的,平台可以根据《电子商务法》第 二十九条规定,依法采取诸如下架、屏蔽等必要的 处置措施并向市场监督管理部门报告。 总之,市场对于新产业、新业态包容审慎监管 不是对诸如外卖、生鲜速递、食品网店等网络食品 安全重要节点监管力度的放松,而是执法者监管理 念和监管手段的改变。具体到网络食品经营许可, 是一个全新的交叉监管领域,工作中既要贯彻“四 个最严”的食品安全监管要求,又要兼顾网络经济 的开放性和创新性,还要结合《电子商务法》倡导 的业者自律精神。整合了工商部门网络经济监管职 能和食品药品部门食品安全监管职能的市场监督管 理部门或许能结合两者之长,走出一条政府严格监 督、网络平台更加自律和经营者珍视信用的网络食 品安全监管之路。

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